De la Constitución de 1853 a la de 1994
Es interesante observar el giro copernicano que se ha
producido en el derecho indígena cuando en el art. 64, inc. 15 de la
Constitución Argentina de 1853 menciona entre las facultades del Congreso: “…Proveer
a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y
promover la conversión de ellos al catolicismo”, es decir que a los indios
se los veía como una amenaza para la integridad territorial del país, y se impulsaba
asimismo su asimilación o conversión a la cultura occidental europea.
Era época de malones, fortines, milicos y salvajes, por
lo que en esos años una de las principales preocupaciones de los gobiernos era
expandir la frontera interna, fundamentalmente en la región pampeana,
patagónica y gran chaco, desalojando y controlando amplias extensiones de
territorio ocupadas por pueblos originarios. Es así que los enfrentamientos con
los indios tuvieron su punto más alto en la conocida como Conquista del Desierto,
iniciada en 1878 y culminada en 1885, en la que fueron derrotados los pueblos
Mapuche, Ranquel y Tehuelches septentrionales.
Los gobiernos aplicaron diferentes estrategias para
integrar a estos pueblos a la “vida civilizada”, una de ellas fue la de confinar
a diferentes grupos, tribus y comunidades aborígenes en reducciones y colonias,
con la finalidad cambiar sus costumbres nómades por sedentarias, crear hábitos
de trabajo y modificar su organización familiar, dado que de otra manera se
presentarían obstáculos para el desarrollo de la propiedad privada.
La necesaria reparación histórica que sobrevino a la
persecución, sometimiento, desposesión, exclusión social y desintegración
cultural de los pueblos originarios tardó en llegar. Unos 140 años
transcurrieron, cuando en la reforma Constitucional de 1994 en su art. 75 inc.
17 señala como atribuciones del Congreso:
“Reconocer la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias
de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”
Este desarrollo normativo reconoce como antecedentes
inmediatos la Ley 23.302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades
aborígenes, cuyo objetivo fue declarar de interés nacional el apoyo a los
aborígenes y las comunidades existentes, su defensa y desarrollo, respetando
sus valores, a cuyo fin se instrumentarán planes que permitan el acceso a la
propiedad de la tierra y la preservación de sus pautas culturales, entre otras
cuestiones; y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), aprobado por el Congreso a través de la Ley 24.071 (ratificado el 3 de
julio de 2000), que es el tratado de derechos humanos con mayor desarrollo en
materia de derechos indígenas.
Operatividad
del art. 75 inc. 17 de la CN
La ubicación de este artículo como una facultad del
Congreso, no ha sido un problema para la puesta en práctica de la tutela de los
derechos de las comunidades indígenas, dado que la exigibilidad de sus
preceptos hace que no sea necesaria ninguna reglamentación para hacerla
exigible. La operatividad de esta cláusula constitucional ha quedado demostrada
y reflejada en numerosas sentencias y fallos.
Por otra parte, el hecho de reconocer la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas, impone al Estado la necesidad de
rever los alcances aplicabilidad de las leyes que ha desarrollado, sobre todo
en materia civil y penal, lo cual da lugar a que el sistema jurídico deba
armonizarse respecto a las características singulares que presentan las
prácticas tradicionales o ancestrales y la relación con la tierra propias de
estos pueblos.
Características de la propiedad indígena
El derecho a la tierra por parte de las comunidades
indígenas, reconoce su origen en el derecho consuetudinario, es decir en el uso
y costumbre, por ello la manda constitucional se refiere a no solo a la
propiedad sino a la posesión, porque la Corte Interamericana lo reconoce como
un derecho con independencia de que cuenten o no con un título formal de
propiedad (Juzgado Civil N°4 de Neuquén).
Como características distintivas de la propiedad indígena
podemos destacar:
- que nace con prescindencia del derecho civil (es
preexistente al Estado);
- que por ello no son aplicables las reglas de la posesión
del Código Civil;
- que recae en una comunidad (que debe estar registrada -
Ley 23.302, art. 2) por lo que no son aplicables las reglas del derecho
sucesorio;
- que no excluye que los usos que puedan hacerse sean a
nivel individual o familiar por parte de los miembros que la componen;
- que el ejercicio de la posesión tiene el mismo contenido
o alcance para cada comunero y no existe ningún tipo de exclusión en partes del inmueble entre los
miembros de la comunidad;
- que la prohibición absoluta que el inmueble rural
(objeto) entre en el comercio y no se puedan constituir derechos reales de
garantía, es emergente del carácter comunitario y no público de la propiedad;
- que por lo manifestado en el punto precedente, se trata
de un derecho desprovisto de contenido económico; y
- que el inmueble y sus recursos naturales son inseparables.
Esta enumeración no es exhaustiva, porque no tiene la
pretensión de especificar la totalidad de los atributos que distinguen a esta
forma de propiedad. Lo que si es preciso destacar que la propia Constitución es
la que ha incorporado o, mejor dicho, reconocido esta nueva forma de propiedad,
que puede considerarse un derecho real de raíz constitucional.
La posesión tradicional según las prácticas indígenas
Como ya señalamos, es importante tener en cuenta que la
posesión de las comunidades indígenas no es igual a la posesión animus
domini y de los actos posesorios que son tradición del derecho romano en el
Código Civil. La exteriorización de la posesión es esencialmente distinta
porque se manifiesta de manera casi “invisible”, dado el escasísimo o casi nulo
impacto sobre el medio ambiente, producto practicar una economía de
subsistencia como es tradición en estas comunidades. Para ofrecer un ejemplo
claro de estos conceptos, vamos a recurrir a una sentencia en el marco de un
juicio de expropiación para reconocer los derechos de la comunidad kolla Finca
Tumbaya. La sentencia expresa:
“….que el concepto de
territorio de uso y ocupación que poseen las Comunidades beneficiarias de la
expropiación es diametralmente opuesto al que se entiende a la luz de los
principios civilistas; que los indígenas no interpretan a la tierra en que
habitan como un bien más, sino que corresponde al espacio necesario y esencial
para el desarrollo y transmisión de su cultura ancestral. Expresa que la
posesión del territorio en el derecho indígena es diametralmente opuesto al
concepto civilista del mismo; que nuestro derecho positivo enseña que para
adquirir la posesión se requieren “actos materiales"; pero por el singular
respeto que los indígenas experimentan por las fuerzas que se hallan en
ella, a través de sus árboles, sus ríos y arroyos, sus cerros, etc., mal
podrían violentar cualquiera de esas fuerzas a través de la construcción de
grandes obras o emprendimientos, de tala de bosques, del tendido de caminos o
del cambio en el curso de algún arroyo, y en atención a la importancia que
otorgan a las prácticas comunitarias, no podrían impedir el libre tránsito de
sus hermanos de la comunidad y animales a través del tendido de alambrados. Por
esa particularidad de la cosmovisión de los pueblos indígenas es que se viene
desarrollando en el derecho americano la doctrina de la invisibilidad de los
pueblos indígenas en cuanto a la forma de su posesión; es así que edifican sus
casas sin degradar el medio ambiente, respetan los árboles, las vertientes, los
arroyos y aguadas….” (Cámara Federal
de Salta 17/11/2008).
El instituto Nacional de
Asuntos Indígenas (INAI) hace una interpretación de la posesión indígena en el
mismo sentido, asegurando que es sensiblemente distinta a la regulada en el
Código Civil. Al respecto manifiesta que la ocupación se exterioriza de manera diferente y
no siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye, como
ocurre en las sociedades de tecnología compleja, la práctica de transformación
masiva de la naturaleza. A pesar de la sutileza con que aparecen los signos de
la posesión, los sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los
territorios de caza, las zonas de recolección o de pesca, los casi
imperceptibles cementerios, entre otras zonas, están marcados de forma
indeleble en la memoria histórica de los pueblos indígenas (Ministerio de
Desarrollo Social, INAI, 2009).
Lo que no fue: la propiedad comunitaria indígena en el
Código Civil
El proyecto de Código Civil y Comercial (actualmente
vigente) enumeró como derecho real a la propiedad comunitaria indígena luego
del dominio y el condominio aunque finalmente fue excluido. El motivo esgrimido
para su eliminación fueron los cuestionamientos recibidos por los legisladores
de parte de las propias organizaciones indígenas, que entendieron la
inconveniencia de incluir sus derechos en un cuerpo normativo basado en reglas
de claro corte individualista y patrimonial (Hualpa E., 2014).
Además debe tenerse presente que ya en las XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil celebradas en Buenos Aires, en el año 2003, en el punto VI de las
Conclusiones correspondientes a la Comisión N° 4 de Derechos Reales se consignó
que “La protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas
argentinas, por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, hace
innecesaria e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello
implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente” (citado
en Abreut de Begher, L., 2012).
El Relevamiento Territorial de las Comunidades Indígenas
Sin duda que el tema más crítico y relevante para estas
minorías lo constituye el derecho a la posesión y propiedad comunitaria. Los
desalojos a comunidades e indígenas que adquirieron estado público actuaron
como disparadores y fundamentos de la Ley 26.160 (B.O. 29/11/2006), por la cual
se declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, y se suspendieron las
sentencias, actos procesales o administrativos que tuvieran por objeto el
desalojo o desocupación de las referidas tierras. El plazo de esta emergencia
fue de 4 años, aunque la aplicación de esta norma se prorrogó primero por la
Ley 26.554 (B.O. 11/12/2009), y luego por la Ley 26.894 (B.O. 21/10/2013) hasta
el 23 de noviembre de 2017.
A
través del art. 4° de la Ley 26.160 se dispuso crear un fondo especial para
afrontar los gastos que demandaran el relevamiento
técnico —jurídico— catastral de las tierras que en forma tradicional, actual y
pública ocupan las comunidades indígenas; las labores profesionales en causas
judiciales y extrajudiciales; y los programas de regularización dominial. Es
así que el Poder Ejecutivo emitió los Decretos Reglamentarios 1122/07 y 700/10
y la Resolución 578/07, por medio de la cual se crea el Programa Nacional de
Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas.
Dentro del marco de este Relevamiento Territorial se está
recolectando información de las comunidades por intermedio de cuestionarios
socio-comunitarios; de levantamientos territoriales que incluyen el croquis de
cada territorio ocupado en forma tradicional (según el uso y la costumbre),
actual y pública y con participación de la respectiva comunidad; la cartografía
temática elaborada a partir de los datos que surgen del levantamiento, y una
base de datos cartográfica en un Sistema de Información Geográfica.
La documentación de cada comunidad incluye asimismo un
informe histórico antropológico, que tiene como objetivo fundamentar la
ocupación y dar cuenta de los aspectos históricos que determinaron la situación
territorial actual de la comunidad, y las estrategias jurídicas
correspondientes para lograr la efectiva instrumentación del reconocimiento
constitucional de la posesión y propiedad comunitaria.
Para este relevamiento se ha tenido muy especialmente en
cuenta al Convenio 169 OIT – Ley 24.071 que establece que: “Los gobiernos
deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que
los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección
efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.” Art. 14. 2.;”Deberán
instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional
para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.” Art. 14.3..
En muchos casos los territorios que reclaman las
comunidades indígenas afectan a parcelas sobre las que se han constituido
derechos reales de dominio, por lo que en los casos de las posesiones actuales
comprobadas o bien para regular la entrega de otras tierras aptas y suficientes
para el desarrollo humano, serán necesarias expropiaciones para hacer efectivos
los derechos indígenas. Dado que el fundamento de los mismos es la reparación
histórica por las violaciones sufridas a sus
lugares de pertenencia, modos de vida y culturas, y que el reconocimiento
de derechos parte de Convenios Internacionales y de la propia Constitución, es
el Estado quien está obligado a reparar por ser el responsable de esas
violaciones.
El procedimiento expropiatorio es procedente porque es el
propio Estado quien ha reconocido derechos a personas de buena fe y que por
ello deben ser indemnizadas, es decir que estas acciones deben conciliarse con
lo estipulado en el art. 14 de la CN que establece como derechos de los
habitantes el uso y disposición de su propiedad de conformidad a las leyes que
reglamentan su ejercicio, y el art. 17 de la CN que determina la inviolabilidad
de la propiedad y que ningún habitante puede ser privado de ella, sino en
virtud de una sentencia fundada en ley, y agrega a continuación que “la expropiación por
causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada.”
Derecho a la
participación y consulta en la explotación de recursos naturales
Cuando hicimos referencia a las características de la
propiedad indígena mencionamos que el inmueble y sus recursos naturales
conforman un todo no separable, esto es porque el art. 75 inc. 17
reconoce el derecho a la participación y consulta cuando alguna explotación de
hidrocarburos, minera, forestal, etc. afecta los territorios de las
comunidades. En esta cuestión han sido muy evidentes los conflictos generados entre
los pueblos indígenas y el Estado, dado que en muchos casos hay en juego
intereses estratégicos y una tensión entre las políticas de desarrollo y el
cuidado del medio ambiente.
De nuevo, la fuente utilizada por los constituyentes
respecto al texto que señala “Asegurar su participación en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten” ha sido el Convenio 169 de la OIT, particularmente los artículos 15.1
y 15.2. El primer inciso se ocupa de los recursos naturales que se encuentran
en la superficie del suelo, situación en la que las comunidades tienen derecho
a solicitar protección y participación en la utilización, administración y
conservación de los recursos. En tanto que el segundo inciso se ocupa del caso
en que la propiedad de los recursos del subsuelo pertenece al Estado, situación
en que los gobiernos deberán establecer procedimientos de consulta, como manera
de establecer “si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación
de los recursos existentes en sus tierras “.
Cabe recordar al respecto, dos
fallos judiciales paradigmáticos que han destacado la obligatoriedad de la
consulta previa a cualquier acto administrativo o legislativo que afecte el
espacio vital de las comunidades indígenas.
Uno es la sentencia del Juzgado
de Primera
Instancia Nro. 2 de Cutral Có, Provincia del Neuquén, en autos caratulados:
“Petrolera Piedra del Águila SA c/ Curruhuinca Victorino y otros s/Acción de
Amparo”, en la que el Juez Mario Tomassi rechazó un recurso de amparo presentado en 2007 por la referida petrolera,
que pretendía que se le garantizara el acceso a unos yacimientos ubicados en
Cerro León en Picún Leufú, que se encuentran ubicados en territorio de la
comunidad Mapuche Lof Huenctru Trewel Leufu, sin haber dado cumplimiento de
manera cabal a los procesos de consulta y participación.
El otro caso “Comunidad Mapuche Mellao Morales c/Corporación
Minera del Neuquén S.E. s/acción procesal administrativa” en la que el Superior
Tribunal de Justicia de Neuquén a pedido de una comunidad, solicitó la
declaración de inexistencia y subsidiariamente la de nulidad del contrato de
exploración celebrado entre CORMINE y la empresa Emprendimientos Mineros S.A.,
siendo el fundamento central de la acción la omisión de consulta y
participación indígena (Hualpa E., 2014).
Bibliografía y recursos consultados:
Abreut de Begher, L. (2012). La Propiedad Comunitaria
Indígena. Lecciones y Ensayos N° 90, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Buenos Aires.
Diario
Río Negro (2015), Juez les dio la razón a mapuches contra petrolera,
Hualpa, Eduardo R. (2014). Derechos Constitucionales de
los Pueblos Indígenas. Ed. Ad-Hoc.
Juzgado de Primera Instancia Nro.
2 de Cutral Có, Provincia del Neuquén, Febrero de 2011, “Petrolera Piedra del
Águila SA c/ Curruhuinca Victorino y otros s/Acción de Amparo”.
Juzgado Civil N° 4 de Neuquén, 4/10/2005, “YPF S.A.
c/Agrupación Mapuche Paynemil y otros s/daños y perjuicios”.
Ministerio de Desarrollo Social, Instituto Nacional de
Asuntos Indígenas (2009). Programa Nacional – Relevamiento Territorial de
las Comunidades indígenas,
Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, 28/09/2009,
“Comunidad Mapuche Mellao Morales c/Corporación Minera del Neuquén S.E. s/acción
procesal administrativa”.
Normativa:
- Ley 23.302 sobre política indígena y apoyo a las
comunidades aborígenes.
- Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes.
- Decreto Reglamentario 155/89 de la Ley 23.302.
- Ley 24.071 por la que se aprueba el Convenio 169 de la OIT.
- Constitución de la Nación Argentina.
- Ley 25.799 modificatoria de la Ley 23.302.
- Ley 26.160 de emergencia en materia de posesión y
propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas
originarias del país.
- Resolución 578/2007 de creación
del Programa Nacional de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas -
Ejecución de la Ley Nº
26.160.
- Código Civil y Comercial, Art. 18.
