jueves, 6 de agosto de 2015

Propiedad comunitaria indígena

De la Constitución de 1853 a la de 1994

Es interesante observar el giro copernicano que se ha producido en el derecho indígena cuando en el art. 64, inc. 15 de la Constitución Argentina de 1853 menciona entre las facultades del Congreso: “…Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”, es decir que a los indios se los veía como una amenaza para la integridad territorial del país, y se impulsaba asimismo su asimilación o conversión a la cultura occidental europea.

Era época de malones, fortines, milicos y salvajes, por lo que en esos años una de las principales preocupaciones de los gobiernos era expandir la frontera interna, fundamentalmente en la región pampeana, patagónica y gran chaco, desalojando y controlando amplias extensiones de territorio ocupadas por pueblos originarios. Es así que los enfrentamientos con los indios tuvieron su punto más alto en la conocida como Conquista del Desierto, iniciada en 1878 y culminada en 1885, en la que fueron derrotados los pueblos Mapuche, Ranquel y Tehuelches septentrionales.

Los gobiernos aplicaron diferentes estrategias para integrar a estos pueblos a la “vida civilizada”, una de ellas fue la de confinar a diferentes grupos, tribus y comunidades aborígenes en reducciones y colonias, con la finalidad cambiar sus costumbres nómades por sedentarias, crear hábitos de trabajo y modificar su organización familiar, dado que de otra manera se presentarían obstáculos para el desarrollo de la propiedad privada.    

La necesaria reparación histórica que sobrevino a la persecución, sometimiento, desposesión, exclusión social y desintegración cultural de los pueblos originarios tardó en llegar. Unos 140 años transcurrieron, cuando en la reforma Constitucional de 1994 en su art. 75 inc. 17 señala como atribuciones del Congreso:

Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”

Este desarrollo normativo reconoce como antecedentes inmediatos la Ley 23.302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, cuyo objetivo fue declarar de interés nacional el apoyo a los aborígenes y las comunidades existentes, su defensa y desarrollo, respetando sus valores, a cuyo fin se instrumentarán planes que permitan el acceso a la propiedad de la tierra y la preservación de sus pautas culturales, entre otras cuestiones; y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado por el Congreso a través de la Ley 24.071 (ratificado el 3 de julio de 2000), que es el tratado de derechos humanos con mayor desarrollo en materia de derechos indígenas. 


Operatividad del art. 75 inc. 17 de la CN

La ubicación de este artículo como una facultad del Congreso, no ha sido un problema para la puesta en práctica de la tutela de los derechos de las comunidades indígenas, dado que la exigibilidad de sus preceptos hace que no sea necesaria ninguna reglamentación para hacerla exigible. La operatividad de esta cláusula constitucional ha quedado demostrada y reflejada en numerosas sentencias y fallos.

Por otra parte, el hecho de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, impone al Estado la necesidad de rever los alcances aplicabilidad de las leyes que ha desarrollado, sobre todo en materia civil y penal, lo cual da lugar a que el sistema jurídico deba armonizarse respecto a las características singulares que presentan las prácticas tradicionales o ancestrales y la relación con la tierra propias de estos pueblos.


Características de la propiedad indígena

El derecho a la tierra por parte de las comunidades indígenas, reconoce su origen en el derecho consuetudinario, es decir en el uso y costumbre, por ello la manda constitucional se refiere a no solo a la propiedad sino a la posesión, porque la Corte Interamericana lo reconoce como un derecho con independencia de que cuenten o no con un título formal de propiedad (Juzgado Civil N°4 de Neuquén).

Como características distintivas de la propiedad indígena podemos destacar:

  • que nace con prescindencia del derecho civil (es preexistente al Estado);
  • que por ello no son aplicables las reglas de la posesión del Código Civil;
  • que recae en una comunidad (que debe estar registrada - Ley 23.302, art. 2) por lo que no son aplicables las reglas del derecho sucesorio;
  • que no excluye que los usos que puedan hacerse sean a nivel individual o familiar por parte de los miembros que la componen;
  • que el ejercicio de la posesión tiene el mismo contenido o alcance para cada comunero y no existe ningún tipo de exclusión en partes del inmueble entre los miembros de la comunidad;
  • que la prohibición absoluta que el inmueble rural (objeto) entre en el comercio y no se puedan constituir derechos reales de garantía, es emergente del carácter comunitario y no público de la propiedad;
  • que por lo manifestado en el punto precedente, se trata de un derecho desprovisto de contenido económico; y
  • que el inmueble y sus recursos naturales son inseparables.

Esta enumeración no es exhaustiva, porque no tiene la pretensión de especificar la totalidad de los atributos que distinguen a esta forma de propiedad. Lo que si es preciso destacar que la propia Constitución es la que ha incorporado o, mejor dicho, reconocido esta nueva forma de propiedad, que puede considerarse un derecho real de raíz constitucional. 

La posesión tradicional según las prácticas indígenas

Como ya señalamos, es importante tener en cuenta que la posesión de las comunidades indígenas no es igual a la posesión animus domini y de los actos posesorios que son tradición del derecho romano en el Código Civil. La exteriorización de la posesión es esencialmente distinta porque se manifiesta de manera casi “invisible”, dado el escasísimo o casi nulo impacto sobre el medio ambiente, producto practicar una economía de subsistencia como es tradición en estas comunidades. Para ofrecer un ejemplo claro de estos conceptos, vamos a recurrir a una sentencia en el marco de un juicio de expropiación para reconocer los derechos de la comunidad kolla Finca Tumbaya. La sentencia expresa: 

“….que el concepto de territorio de uso y ocupación que poseen las Comunidades beneficiarias de la expropiación es diametralmente opuesto al que se entiende a la luz de los principios civilistas; que los indígenas no interpretan a la tierra en que habitan como un bien más, sino que corresponde al espacio necesario y esencial para el desarrollo y transmisión de su cultura ancestral. Expresa que la posesión del territorio en el derecho indígena es diametralmente opuesto al concepto civilista del mismo; que nuestro derecho positivo enseña que para adquirir la posesión se requieren “actos materiales"; pero por el singular respeto que los indígenas experimentan por las fuerzas que se hallan en ella, a través de sus árboles, sus ríos y arroyos, sus cerros, etc., mal podrían violentar cualquiera de esas fuerzas a través de la construcción de grandes obras o emprendimientos, de tala de bosques, del tendido de caminos o del cambio en el curso de algún arroyo, y en atención a la importancia que otorgan a las prácticas comunitarias, no podrían impedir el libre tránsito de sus hermanos de la comunidad y animales a través del tendido de alambrados. Por esa particularidad de la cosmovisión de los pueblos indígenas es que se viene desarrollando en el derecho americano la doctrina de la invisibilidad de los pueblos indígenas en cuanto a la forma de su posesión; es así que edifican sus casas sin degradar el medio ambiente, respetan los árboles, las vertientes, los arroyos y aguadas….  (Cámara Federal de Salta 17/11/2008). 

El instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) hace una interpretación de la posesión indígena en el mismo sentido, asegurando que es sensiblemente distinta a la regulada en el Código Civil. Al respecto manifiesta que la ocupación se exterioriza de manera diferente y no siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye, como ocurre en las sociedades de tecnología compleja, la práctica de transformación masiva de la naturaleza. A pesar de la sutileza con que aparecen los signos de la posesión, los sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los territorios de caza, las zonas de recolección o de pesca, los casi imperceptibles cementerios, entre otras zonas, están marcados de forma indeleble en la memoria histórica de los pueblos indígenas (Ministerio de Desarrollo Social, INAI, 2009).

Lo que no fue: la propiedad comunitaria indígena en el Código Civil

El proyecto de Código Civil y Comercial (actualmente vigente) enumeró como derecho real a la propiedad comunitaria indígena luego del dominio y el condominio aunque finalmente fue excluido. El motivo esgrimido para su eliminación fueron los cuestionamientos recibidos por los legisladores de parte de las propias organizaciones indígenas, que entendieron la inconveniencia de incluir sus derechos en un cuerpo normativo basado en reglas de claro corte individualista y patrimonial (Hualpa E., 2014).

Además debe tenerse presente que ya en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires, en el año 2003, en el punto VI de las Conclusiones correspondientes a la Comisión N° 4 de Derechos Reales se consignó que “La protección consagrada para la propiedad de las comunidades indígenas argentinas, por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, hace innecesaria e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente” (citado en Abreut de Begher, L., 2012).


El Relevamiento Territorial de las Comunidades Indígenas

Sin duda que el tema más crítico y relevante para estas minorías lo constituye el derecho a la posesión y propiedad comunitaria. Los desalojos a comunidades e indígenas que adquirieron estado público actuaron como disparadores y fundamentos de la Ley 26.160 (B.O. 29/11/2006), por la cual se declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, y se suspendieron las sentencias, actos procesales o administrativos que tuvieran por objeto el desalojo o desocupación de las referidas tierras. El plazo de esta emergencia fue de 4 años, aunque la aplicación de esta norma se prorrogó primero por la Ley 26.554 (B.O. 11/12/2009), y luego por la Ley 26.894 (B.O. 21/10/2013) hasta el 23 de noviembre de 2017.

A través del art. 4° de la Ley 26.160 se dispuso crear un fondo especial para afrontar los gastos que demandaran el relevamiento técnico —jurídico— catastral de las tierras que en forma tradicional, actual y pública ocupan las comunidades indígenas; las labores profesionales en causas judiciales y extrajudiciales; y los programas de regularización dominial. Es así que el Poder Ejecutivo emitió los Decretos Reglamentarios 1122/07 y 700/10 y la Resolución 578/07, por medio de la cual se crea el Programa Nacional de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas.


Dentro del marco de este Relevamiento Territorial se está recolectando información de las comunidades por intermedio de cuestionarios socio-comunitarios; de levantamientos territoriales que incluyen el croquis de cada territorio ocupado en forma tradicional (según el uso y la costumbre), actual y pública y con participación de la respectiva comunidad; la cartografía temática elaborada a partir de los datos que surgen del levantamiento, y una base de datos cartográfica en un Sistema de Información Geográfica.

La documentación de cada comunidad incluye asimismo un informe histórico antropológico, que tiene como objetivo fundamentar la ocupación y dar cuenta de los aspectos históricos que determinaron la situación territorial actual de la comunidad, y las estrategias jurídicas correspondientes para lograr la efectiva instrumentación del reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad comunitaria.

Para este relevamiento se ha tenido muy especialmente en cuenta al Convenio 169 OIT – Ley 24.071 que establece que: “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.” Art. 14. 2.;”Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.” Art. 14.3..

En muchos casos los territorios que reclaman las comunidades indígenas afectan a parcelas sobre las que se han constituido derechos reales de dominio, por lo que en los casos de las posesiones actuales comprobadas o bien para regular la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán necesarias expropiaciones para hacer efectivos los derechos indígenas. Dado que el fundamento de los mismos es la reparación histórica por las violaciones sufridas a sus  lugares de pertenencia, modos de vida y culturas, y que el reconocimiento de derechos parte de Convenios Internacionales y de la propia Constitución, es el Estado quien está obligado a reparar por ser el responsable de esas violaciones.

El procedimiento expropiatorio es procedente porque es el propio Estado quien ha reconocido derechos a personas de buena fe y que por ello deben ser indemnizadas, es decir que estas acciones deben conciliarse con lo estipulado en el art. 14 de la CN que establece como derechos de los habitantes el uso y disposición de su propiedad de conformidad a las leyes que reglamentan su ejercicio, y el art. 17 de la CN que determina la inviolabilidad de la propiedad y que ningún habitante puede ser privado de ella, sino en virtud de una sentencia fundada en ley, y agrega a continuación que “la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.”


Derecho a la participación y consulta en la explotación de recursos naturales

Cuando hicimos referencia a las características de la propiedad indígena mencionamos que el inmueble y sus recursos naturales conforman un todo no separable, esto es porque el art. 75 inc. 17 reconoce el derecho a la participación y consulta cuando alguna explotación de hidrocarburos, minera, forestal, etc. afecta los territorios de las comunidades. En esta cuestión han sido muy evidentes los conflictos generados entre los pueblos indígenas y el Estado, dado que en muchos casos hay en juego intereses estratégicos y una tensión entre las políticas de desarrollo y el cuidado del medio ambiente.   

De nuevo, la fuente utilizada por los constituyentes respecto al texto que señala “Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten” ha sido el Convenio 169 de la OIT, particularmente los artículos 15.1 y 15.2. El primer inciso se ocupa de los recursos naturales que se encuentran en la superficie del suelo, situación en la que las comunidades tienen derecho a solicitar protección y participación en la utilización, administración y conservación de los recursos. En tanto que el segundo inciso se ocupa del caso en que la propiedad de los recursos del subsuelo pertenece al Estado, situación en que los gobiernos deberán establecer procedimientos de consulta, como manera de establecer “si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras “.

Cabe recordar al respecto, dos fallos judiciales paradigmáticos que han destacado la obligatoriedad de la consulta previa a cualquier acto administrativo o legislativo que afecte el espacio vital de las comunidades indígenas.

Uno es la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nro. 2 de Cutral Có, Provincia del Neuquén, en autos caratulados: “Petrolera Piedra del Águila SA c/ Curruhuinca Victorino y otros s/Acción de Amparo”, en la que el Juez Mario Tomassi rechazó un recurso de amparo presentado en 2007 por la referida petrolera, que pretendía que se le garantizara el acceso a unos yacimientos ubicados en Cerro León en Picún Leufú, que se encuentran ubicados en territorio de la comunidad Mapuche Lof Huenctru Trewel Leufu, sin haber dado cumplimiento de manera cabal a los procesos de consulta y participación.

El otro caso “Comunidad Mapuche Mellao Morales c/Corporación Minera del Neuquén S.E. s/acción procesal administrativa” en la que el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén a pedido de una comunidad, solicitó la declaración de inexistencia y subsidiariamente la de nulidad del contrato de exploración celebrado entre CORMINE y la empresa Emprendimientos Mineros S.A., siendo el fundamento central de la acción la omisión de consulta y participación indígena (Hualpa E., 2014).


Bibliografía y recursos consultados:

Abreut de Begher, L. (2012). La Propiedad Comunitaria Indígena. Lecciones y Ensayos N° 90, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires.

Cámara Federal de Salta 17/11/2008, “Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación c/ Viviani Yolanda del Carmen - Viviani José s/ Expropiación”,   http://indigenas.bioetica.org/fallos/fallo60.htm

Diario Río Negro (2015), Juez les dio la razón a mapuches contra petrolera,

Hualpa, Eduardo R. (2014). Derechos Constitucionales de los Pueblos Indígenas. Ed. Ad-Hoc.

Juzgado de Primera Instancia Nro. 2 de Cutral Có, Provincia del Neuquén, Febrero de 2011, “Petrolera Piedra del Águila SA c/ Curruhuinca Victorino y otros s/Acción de Amparo”.

Juzgado Civil N° 4 de Neuquén, 4/10/2005, “YPF S.A. c/Agrupación Mapuche Paynemil y otros s/daños y perjuicios”.

Ministerio de Desarrollo Social, Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (2009). Programa Nacional – Relevamiento Territorial de las Comunidades indígenas,

Organización Internacional del Trabajo (OIT) (1989). Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Lima: OIT, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf

Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, 28/09/2009, “Comunidad Mapuche Mellao Morales c/Corporación Minera del Neuquén S.E. s/acción procesal administrativa”.


Normativa:

  • Ley 23.302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes.
  • Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
  • Decreto Reglamentario 155/89 de la Ley 23.302.
  • Ley 24.071 por la que se aprueba el Convenio 169 de la OIT.
  • Constitución de la Nación Argentina.
  • Ley 25.799 modificatoria de la Ley 23.302.
  • Ley 26.160 de emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país.
  • Resolución 578/2007 de creación del Programa Nacional de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas - Ejecución de la Ley Nº 26.160.
  • Código Civil y Comercial, Art. 18.

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